我國(guó)《商標(biāo)法》雖將商標(biāo)近似作為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的一種行為，但對(duì)具體認(rèn)定商標(biāo)近似的方法卻未提及，這不免給實(shí)踐中相關(guān)問題的處理帶來了困難。《商標(biāo)法解釋》的出臺(tái)似乎為這類問題的解決帶來了福音。該解釋第十條規(guī)定:“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行:(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn);(二)既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行;(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度�！比晃覀兛吹酱私忉寣�(duì)商標(biāo)近似的判定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過于原則，還有諸如“相關(guān)公眾、一般注意力”等概念需進(jìn)一步明細(xì)才能避免司法實(shí)踐中商標(biāo)近似案件裁判的混亂局面。

一、以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。

商標(biāo)是否近似這是一個(gè)仁者見仁，智者見智的問題，因此“相關(guān)公眾”的界定很重要。相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品有關(guān)的消費(fèi)者以及與前述商品的營(yíng)銷有緊密關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。筆者認(rèn)為，把握相關(guān)公眾的含義應(yīng)注意以下幾個(gè)方面:

第二、與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者是指普通消費(fèi)者。有學(xué)者認(rèn)為，專家或智力特別低下者所施加的注意不能成為判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者對(duì)此贊成。因?yàn)橥ǔＧ闆r下普通消費(fèi)者是從概括整體的角度來認(rèn)識(shí)商標(biāo)的，其在有限的時(shí)間下選購(gòu)相關(guān)商品或者服務(wù)時(shí)易被商品那些相似的包裝、標(biāo)識(shí)等所迷惑，從而出現(xiàn)了事與愿違的結(jié)果。而那些行業(yè)專家或?qū)�業(yè)人士或智力低下者，其識(shí)別異同的能力遠(yuǎn)高于(或遠(yuǎn)低于)一般公眾，若將其所施加的注意作為判斷商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)與商標(biāo)法保護(hù)廣大消費(fèi)者權(quán)利，打擊侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的立法宗旨相悖。因此從相關(guān)公眾的角度來衡量近似商標(biāo)是有合理性的。需要注意的是，相關(guān)公眾的界定及注意程度受商標(biāo)所示商品的屬性、類型等因素的影響。比如, 對(duì)于在一般大眾消費(fèi)品，如第25類服裝上申請(qǐng)的商標(biāo)，在近似判斷時(shí)，主要考慮的是一般的消費(fèi)者;而對(duì)于較專業(yè)的產(chǎn)品如汽車，在近似判斷時(shí)，主要考慮的就是類似領(lǐng)域的專業(yè)人士。又比如，使用在婦女用品上的商標(biāo)，是否構(gòu)成相似，應(yīng)以一般婦女購(gòu)買該商品時(shí)的注意為準(zhǔn)。

第三、與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或者服務(wù)有密切關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，不論他們?cè)谙嚓P(guān)行業(yè)經(jīng)營(yíng)的年歲多少，至少與普通消費(fèi)者相比，其對(duì)同行業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)上的商標(biāo)要更內(nèi)行，經(jīng)驗(yàn)更豐富。因此將一般經(jīng)營(yíng)者列入相關(guān)公眾的范圍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

至于公眾的“一般注意力”的涵義，有學(xué)者指出，消費(fèi)者在認(rèn)知商標(biāo)時(shí)施以的通常注意力即為一般注意力，此注意力既不要認(rèn)真，也不要疏忽大意。

有人認(rèn)為，一般注意力是指給予某一事務(wù)以普通的關(guān)注。

筆者對(duì)此贊成。因?yàn)橄�費(fèi)者在購(gòu)買商品或接受服務(wù)時(shí)，不可能在面對(duì)眾多商品或服務(wù)時(shí)還能給予每一件商品或每一項(xiàng)服務(wù)高度的注意力。因?yàn)槿绻�消費(fèi)者對(duì)注冊(cè)商標(biāo)與近似商標(biāo)加以仔細(xì)對(duì)比、反復(fù)研究，那么在這樣一種注意力下消費(fèi)者是不可能造成混淆的，也就不存在商標(biāo)近似的案例了。相反，消費(fèi)者在重大過失下(應(yīng)盡此義務(wù)而未盡)施加的注意義務(wù)所作出的的結(jié)論也不能與一般注意力下所得出的結(jié)論相等同。因?yàn)檫@會(huì)有縱容違法犯罪之嫌。

因此，一般注意力可以理解為，在日常生活過程中，消費(fèi)者在購(gòu)買商品或接受服務(wù)前，并沒有特別為之進(jìn)行準(zhǔn)備;購(gòu)買時(shí)，其也沒有對(duì)目標(biāo)仔細(xì)區(qū)分，而只是憑頭腦中對(duì)商品的一般印象，按照通常的方式，并無刻意觀察比對(duì)，所施加的通常注意力。需要指出的是，相關(guān)公眾的一般注意力并不是一成不變的，它會(huì)受到商品環(huán)境、價(jià)格、信息背景等因素的影響。比如，消費(fèi)者在購(gòu)買不同價(jià)格的商品時(shí)所施加的注意程度就不一樣。生活用品如洗衣粉、毛巾、臉盆等它們的價(jià)格較低，消費(fèi)者的謹(jǐn)慎程度相對(duì)低，對(duì)此施加的注意程度就低，易發(fā)生混淆;而當(dāng)購(gòu)買貴重的物品時(shí)，如小車，消費(fèi)者一般都會(huì)事先對(duì)其產(chǎn)品的性能、參數(shù)充分了解，并仔細(xì)考量后才會(huì)購(gòu)買，此時(shí)消費(fèi)者所施加的注意程度就高，不易發(fā)生混淆。此外，地域因素對(duì)于消費(fèi)者也是有影響的，比如兩個(gè)中文商標(biāo)在以中文為母語(yǔ)的消費(fèi)者眼中更易于區(qū)分，而對(duì)于非以中文為母語(yǔ)的消費(fèi)者則易產(chǎn)生混淆的可能性。

二、既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。

整體觀察又稱通體觀察，是指對(duì)商標(biāo)的整體構(gòu)成、外觀形式等進(jìn)行觀察, 看給人的整體視覺印象是否近似。主要部分比對(duì),是指對(duì)商標(biāo)起主要識(shí)別作用的如文字、字母、圖形等部分進(jìn)行比對(duì)。

整體觀察和比對(duì)主要部分相結(jié)合的方法是基于消費(fèi)者的心理特點(diǎn)作出的正確選擇。因?yàn)橄�費(fèi)者選購(gòu)商品的過程是一個(gè)憑先前對(duì)此產(chǎn)品的模糊記憶而抉擇的過程。當(dāng)某商品商標(biāo)主要部分引人注目時(shí)，消費(fèi)者基于對(duì)商標(biāo)的整體印象及視覺沖擊而作出選擇。所以將整體觀察和比對(duì)主要部分相結(jié)合作為判斷商標(biāo)近似的方法已為世界各國(guó)和地區(qū)的法院所普遍采納。例如，歐共體法院在一個(gè)判例中指出:“在對(duì)兩個(gè)商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)應(yīng)通體觀察其外觀、讀音和觀念的相似性，同時(shí)又必須特別關(guān)注其顯著和主要部分。之所以要通體觀察，是因?yàn)橐话阆�費(fèi)者通常只是將商標(biāo)作為一個(gè)整體看待，而不會(huì)注意其具體細(xì)節(jié)�！蔽覈�(guó)臺(tái)灣地區(qū)也采這一方法。

要對(duì)商標(biāo)進(jìn)行主要部分比對(duì)，應(yīng)首先確定商標(biāo)的主要部分。那么如何確定商標(biāo)的主要部分呢?消費(fèi)者在購(gòu)物時(shí)，商品細(xì)微的區(qū)別并不會(huì)引起其注意，因?yàn)槠洳豢赡苓M(jìn)行細(xì)致的比較。對(duì)消費(fèi)者認(rèn)知起決定作用的是商標(biāo)的主要部分，其是商標(biāo)中最顯著、最惹人注目的部分。對(duì)主要部分的認(rèn)定可以結(jié)合商標(biāo)顯著性概念。從某種意義上來說，對(duì)商標(biāo)顯著性起決定作用的部分就是商標(biāo)主要部分。發(fā)揮區(qū)分與標(biāo)示作用的是商標(biāo)的顯著部分，將該部分認(rèn)定商標(biāo)主要部分就再自然不過了。就如本案中的兩鱷魚圖形即是商標(biāo)的主要部分。另外，如果兩商標(biāo)由兩上以上的部分構(gòu)成，各部分并無強(qiáng)弱之分，則同屬主要部分，只要其中某一部分容易導(dǎo)致混淆，就可以認(rèn)定為近似商標(biāo);如果兩個(gè)商標(biāo)既有相似的特征，又有不同特征，則在共同特征構(gòu)成商標(biāo)主要部分的情況下可以認(rèn)定為相似。至于實(shí)踐中我們應(yīng)如何比較兩個(gè)商標(biāo)呢?學(xué)者指出，導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的都是兩個(gè)商標(biāo)的共同特征，因此，原則上應(yīng)該關(guān)注的并非兩個(gè)商標(biāo)有多大區(qū)別，而是其具有多少共同特征，是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。筆者認(rèn)為，在案件審理過程中，究竟是關(guān)注商標(biāo)的區(qū)別之處還是相似之處并無一定之規(guī)，無論選擇何種都有其合理性。如果法院最終判決商標(biāo)近似，則關(guān)注的必定是兩商標(biāo)的相似之處，反之則考慮的是兩商標(biāo)的區(qū)別所在。

實(shí)踐中如何處理整體觀察與比對(duì)主要部分這兩種比對(duì)原則，存在不同看法。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”主張，應(yīng)以比較主要部分為主，整體觀察為輔，只有在主次難以區(qū)分情況下，才適用整體觀察的原則。有人認(rèn)為，應(yīng)以整體比對(duì)為主，主要部分比對(duì)為輔。

筆者認(rèn)為，整體觀察與比對(duì)主要部分這兩個(gè)原則應(yīng)綜合考慮，缺其一都不能得出正確結(jié)論。如果兩個(gè)商標(biāo)雖然在具體構(gòu)成要素上存在區(qū)別，但整體上可能會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)時(shí)，那么就宜認(rèn)定其構(gòu)成近似商標(biāo)。如果單純運(yùn)用整體觀察法無法正確區(qū)分訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)，那么就應(yīng)比對(duì)主要部分。如果兩商標(biāo)的主要部分相似從而導(dǎo)致消費(fèi)者有混淆的可能，則可以直接判定兩商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。

筆者認(rèn)為前一種觀點(diǎn)不妥。因?yàn)橄�費(fèi)者在購(gòu)物時(shí)對(duì)于不在眼前的商標(biāo)只有模糊記憶，對(duì)出現(xiàn)在貨架上的商標(biāo)不會(huì)進(jìn)行仔細(xì)辨認(rèn)，有的只是對(duì)商標(biāo)的一個(gè)大致印象。在某些情況下，即使商標(biāo)主要部分并不構(gòu)成近似，但次要的如著色、設(shè)計(jì)與商品有密切聯(lián)系，并足以導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的，也認(rèn)定為近似商標(biāo)。從商標(biāo)構(gòu)成來看，大多數(shù)詞語(yǔ)都有許多同音異義詞，而所有多音節(jié)詞都由有限的詞素構(gòu)成。考慮到大多數(shù)商標(biāo)的構(gòu)成都是語(yǔ)言中的基本詞素，對(duì)商標(biāo)近似程度的分析就不能僅僅著眼于其構(gòu)成要素。

自然，對(duì)于從整體上看構(gòu)成近似的商標(biāo)，也不得通過分析各組成部分而得出能相互區(qū)分開來的要素。誠(chéng)如專家所言，“法院既不會(huì)通過分解或拆分商標(biāo)的方式免除那些使用從整體上看與他人商標(biāo)十分近似之商標(biāo)的侵權(quán)者的責(zé)任，也不能允許商標(biāo)所有人阻止他人使用與其商標(biāo)總體上看不相近似但碰巧有一些共同要素的商標(biāo)”。

由此可見，筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。但當(dāng)整體觀察后得不出結(jié)論時(shí)，就有必要比對(duì)主要部分。本案中法院就綜合采用了整體觀察與比較主要部分兩原則。雖然兩者均為鱷魚圖形，具有一定的近似性，但此種整體性近似并未能達(dá)到讓消費(fèi)者足夠混淆的地步，而且兩鱷魚的頭部朝向、體型、鱗片、顏色均有顯著區(qū)別。實(shí)踐中的河南“金獅麟”與“鑫獅麟王”案法院也是運(yùn)用了整體觀察與比對(duì)主要部分相結(jié)合的原則。

所謂隔離觀察，是指將注冊(cè)商標(biāo)與被控侵權(quán)商標(biāo)置于不同的時(shí)間、空間分別進(jìn)行觀察比對(duì)。法院確立這樣一種比對(duì)方法主要是從消費(fèi)者的心理狀態(tài)出發(fā)的。通常情形下，消費(fèi)者在購(gòu)物或接受服務(wù)時(shí)并未隨身攜帶各種商品的商標(biāo)樣品，而只是對(duì)某些商標(biāo)有著或深或淺的印象，這種印象往往是模糊的、不完整的。這樣，雖然當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)擺放在一起細(xì)加比對(duì)時(shí)，實(shí)際上并無顯著性差異，而只存在細(xì)微區(qū)別，但如果是異時(shí)異地隔離觀察的話，一般消費(fèi)者還是會(huì)很容易混淆誤認(rèn)的。所以，為了維護(hù)交易安全，保障廣大消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益，對(duì)商標(biāo)是否近似的判斷宜應(yīng)遵守異時(shí)異地隔離觀察的原則。正如有專家提出的“商標(biāo)之近似與否，應(yīng)隔離觀察，以為判定之標(biāo)準(zhǔn)�！�

三、考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第8條、第9條之規(guī)定，所謂顯著性就是指商標(biāo)“有顯著特征，便于識(shí)別”，也就是能夠標(biāo)示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性。商標(biāo)的“顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂”，

它是商標(biāo)存在的土壤。“一個(gè)商標(biāo)如果喪失了其獨(dú)特性，那它就不再是一個(gè)有效的標(biāo)志而淪為一個(gè)隨便可用的標(biāo)志�！�

顯著性在商標(biāo)的意義中處于核心地位。其對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)強(qiáng)度、商譽(yù)、保護(hù)范圍都有著極其重要的意義，一旦顯著性不存在，則商標(biāo)也失去存在的意義或者說變得模糊不清。如前所述，有學(xué)者提出，商標(biāo)顯著性對(duì)于判斷商標(biāo)是否近似無關(guān)要緊，以此否定其價(jià)值，筆者以為此觀點(diǎn)值得商榷。商標(biāo)顯著性越高，消費(fèi)者越容易意識(shí)到該商標(biāo)，因而也就越容易將其他商標(biāo)誤認(rèn)為是該商標(biāo)。如果先使用者的商標(biāo)與同一市場(chǎng)上的其他商標(biāo)相比顯著性很強(qiáng)，消費(fèi)者會(huì)由于后使用者的商標(biāo)與先使用者的商標(biāo)相比顯著性不強(qiáng)而造成混淆。賦予顯著性高的商標(biāo)更廣的保護(hù)空間，就是為了在特征空間為顯著性高的商標(biāo)與其他商標(biāo)間保留更大的距離，如此原因也是防范后使用者位于上述范圍中的商標(biāo)與先使用者的商標(biāo)相混淆現(xiàn)象的出現(xiàn)�？傊�，商標(biāo)保護(hù)強(qiáng)度與其顯著性間是成比例關(guān)系的。

我們?cè)谡J(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)必須考慮注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別性，對(duì)于顯著性強(qiáng)的商標(biāo)，在認(rèn)定被控侵權(quán)商標(biāo)的近似問題時(shí)應(yīng)從嚴(yán)把握。

商標(biāo)的知名度是商標(biāo)經(jīng)過持續(xù)長(zhǎng)久使用，并經(jīng)過大量的宣傳推廣而形成的。消費(fèi)者對(duì)某商標(biāo)的知曉程度，往往與該商標(biāo)使用的時(shí)間長(zhǎng)短、宣傳投入、榮譽(yù)取得、該商標(biāo)商品所處的地域、市場(chǎng)份額以及售后服務(wù)等有關(guān)。與一般商標(biāo)相比，知名度較高的的商標(biāo)代表著其所標(biāo)示的商品或服務(wù)被相關(guān)公眾知曉和接納的程度比較高，潛在的市場(chǎng)價(jià)值更大，更易將其優(yōu)良性向消費(fèi)者展示，因此更易被公眾熟識(shí)，從而在被其他標(biāo)識(shí)仿冒時(shí)，公眾也更容易發(fā)生混淆或聯(lián)想。所以有人提出的判斷商標(biāo)近似無需考慮商標(biāo)知名度的觀點(diǎn)是不失偏頗的。恰恰相反，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)知名度高的商標(biāo)的保護(hù)力度，在先商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，知名度越高，混淆的可能就更容易被認(rèn)定。如果在先商標(biāo)具有強(qiáng)顯著性和高知名度時(shí)，在后商標(biāo)即使與在先商標(biāo)只有較低程度的近似也可能導(dǎo)致誤認(rèn)，那么法院也通常會(huì)判定兩商標(biāo)近似。